مباني ومعايير نظرية التعسف في استعمال الحق في القانون
الشريط الجانبي للمقالة
محتوى المقالة الرئيسي
الملخص
إن نظرية التعسف في استعمال الحق ليست في الواقع سوى بسطه في فكرة الخطأ خلقها القضاء أولاً، لما في الأخذ بها من مصلحة عامة ظاهرة، ثم تبعه الفقه، وأخيراً تبنتها التشريعات الحديثة بنصوص صريحة كما فعل المشرع العراقي وبقية قوانين البلاد العربية، وعلى هذا الاساس قال بعض الفقهاء عند التصدي لتعريف نظرية التعسف في استعمال الحق: انها عبارة عن الخطأ المتمثل في استعمال الحق او هي الاستعمال الشاذ غير المألوف للحق."I aleus desdroits est la faute daus I usage des droits، ou I'usage anocmal des droits" يقول الأساتذة (ماز و - تنك ) أن نظرية التعسف في استعمال الحق لا تعدو أن تكون مجرد تطبيق لفكرة الخطأ، فالشخص الذي يستعمل حقه دون نية الأضرار بالغير، ولكن هذا الاستعمال، يؤدي الى الحاق الأذى بهم، يرتكب اهمالا أو تقصيرا، يكفي لقيام المسؤولية التقصيرية وإلزامه بتعويض هذا الضرر، أما الذي يستعمل حقه بنية الاضرار بالغير، يرتكب خطأ عمدا، يسأل عنه. سنقوم في هذا البحث ببيان مجال و معايير نظرية التعسف في استعمال الحق في القانون وذلك في مطلبين سنتناول في المطلب الاول مباني نظرية التعسف في استعمال الحق في القانون وذلك في فرعين ففي الفرع الأول: مباني النظرية في القانون العراقي وفي الفرع الثاني : مباني نظرية التعسف في الفقه المقارن . أما في المطلب الثاني سنتناول بالبحث معايير نظرية التعسف في استعمال الحق في القانون. وذلك في فرعين أيضا ففي الفرع الاول نبين معايير نظرية التعسف في القانون والقضاء العراقي وفي الفرع الثاني معايير نظرية التعسف في الفقه المقارن .
تفاصيل المقالة
هذا العمل مرخص بموجب Creative Commons Attribution-ShareAlike 4.0 International License.
المراجع
(1)حسن علي الذ نون، المبسوط في شرح القانون المدني، دار وائل للنشر , ط1 ،عمان , الاردن , 2006م , ص 382. (2) حسن كيرة , المدخل الى القانون , منشأة المعارف , الاسكندرية , ط5 , 1974 , ص709-711. (3) حسن علي ذ نون، المرجع السابق، ص 384 . (4) شمس الدين، الوكيل ، دروس في القانون، منشأة المعارف ، الاسكندرية، 1966،ص251 . (5) سعد، نبيل أبراهيم، المدخل الى القانون، نظرية الحق، الإسكندرية، دار الجامعة الجديدة للنشر،2006،ص250. أحكام محكمة النقض المصرية ،نقض مدني مصري، طعن 59 لسنة 48 في جلسة 9/6/1981م، نقض مصري 28/3/1977م، س28 ص812، نقض 26/1/1980م طعن 108س 45 ق، نقض6/6/1979م طعن 1385س47 ق، مشار لدى : أحمد ،إبراهيم سيد، التعسف في استعمال الحق فقها وقضاء، دار الفكر الجامعي، مصر، الاسكندرية،2002،ص40-42. (6) رمضان، أبو السعود، , النظرية العامة للحق، القاهرة، دار الجامعة الجديدة للنشر، 2005م، ص494 وما بعدها. (7)جميل ، الشرقاوي ، دروس في أصول القانون، الكتاب الثني، نظرية الحق ،الكتاب الثاني، نظرية الحق، القاهرة ،دار النهضة العربية، ص276. (8) انظر: من أحكام محكمة النقض المصرية، نقض 28/12/1967 س18 ص 1943، 28/12/1976 طعن 566 س41ق، 15/10/1959 س10ص 754، نقض جنائي 26/6/1972 س23 ص 903، مشار اليه في: د. ابراهيم سيد أحمد، التعسف في استعمال الحق فقها وقضاء، مرجع سابق، ص75.
(9) رمضان ، أبو السعود، النظرية العامة للحق، المرجع السابق، 495. (10) سعد ، نبيل إبراهيم، المدخل الى القانون، مرجع سابق،ص293 . (11) أنظر من محكمة النقض المصرية، حكمها الصادر في 4/4/1985 طعن1244 لسنة54 ق، مشار أليه في: د. إبراهيم سيد أحمد، التعسف في استعمال الحق فقها و قضاء، مرجع سابق، ص75 . (12) ا شمس الدين , لوكيل، ، دروس في القانون، مرجع سابق، ص754 . (13) حسن ، كيرة ، المدخل الى القانون، منشأة المعارف، الإسكندرية، 1969م، ص410. (14) حسن ، كيرة ، المدخل الى القانون، مرجع سابق،ص735 وما بعدها. (15) المرجع السابق، ص736 وما بعدها. مشار اليه في: عبد العزيز عبد الله، كلية الدراسات العليا: جامعة نايف، اطروحة دكتوراه فلسفة، التعسف في استعمال الحق في مجال الإجراءات المدنية، السعودية، 1431هـ -2010 م. ص 88. (16) أن سن الرشد بالنسبة للتشريع الفرنسي قد خفض من 21 سنة الى 18 سنة وذلك بموجب القانون الصادر في 5تموز يوليو1974. (17) يملك هذا الحق غير الأبوين ولكنهم يكونون عرضة للمسؤولية أذا اساءوا استعماله .
(18) علي حسن ذ نون، المرجع السابق ، ص386 . (19) أحمد، محمد شريف، فكرة القانون الطبيعي عند المسلمين، دراسة مقارنة، دار الرشيد، بغداد، 1980،ص35 (20) لما كان تقابل الضدين هما وجوديان متعاقبين على موضوع واحد ولا يتصور اجتماعهما فيه ولا يتوقف تعقل أحدهما على تعقل الآخر، يفهم أن الضدان لا بد أن يكونا على صفتين مختلفتين. والسلطة والحرية كذلك ينظر الى: الشيخ محمد رضا المظفر، المنطق، ج1، ط2، دار الغدير، قم المقدسة، جمهورية ايران الاسلامية، 1994، ص43. (21) لأن الحرية المطلقة مفسدة مطلقة لا تقود إلا الى( م و بو قرا طية ) أي (حكم الغوغاء و الفوضى) وان السلطة المطلقة فوضى لا تقود الا الى ( الاوتوقراطية ) أي (حكم الاستبداد والدكتاتورية ) لهذا فالحرية النسبية لا تكون كذلك، مالم تقيد بتنظيم السلطة، والسلطة ستكون لهذا – أيضا – نسبية، وهذا هو حكم ( الديمقراطية ) أي حكم الشعب المتوازن. (22) العاني، حسان، نظرية الحريات العامة، محاضرات ألقيت على طلبة الدكتوراه في العلوم السياسية، جامعة بغداد، كلية العلوم السياسية، للعام الدراسي 1996- 1997، ص25. (23) سلمان بيات، القضاء المدني العراقي، الجزء الأول، شركة الطبع والنشر الأهلية، (ذ. م. م )، 1962، ص39. (24) مجموعة الأعمال التحضيرية لمشروع القانون المدني المصري، ج1، ص21 وما بعدها . (25) عواد حسين ياسين، تفسير النصوص القانونية، دار مكتبة الأمام، ط1،طرابلس، لبنان، 433هق-2012م، ص129 وما بعدها . (26) ضياء شيت خطاب، القانون المدني مع مجموعة الأعمال تحضيرية، المصدر السابق، ج1، 19.
(27) المصلح، قيود الملكية، المرجع السابق، ص555. (28) محمد بن اسماعيل البخاري , صحيح البخاري، باب " من كان يؤمن بالله واليوم الأخر فلا يؤذ جاره" ، ص 1500،رقم الحديث (6018) . (29) نصت المادة (1051/1) من القانون المدني العراقي على: " 1- لا يجوز للمالك أن يتصرف في ملكه تصرفا، مضرا بالجار ضررا فاحشا، والضرر الفاحش يزال سواء كان حادثا أو قديما " . (30) القرار "51/ مدنية ثالثة / 1980 في 16/4/1980 " القرار منشور في، مجموعة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة الحادية عشرة، 1980، ص35-36 . (31) سعيد أمجد الزهاوي، التعسف في استعمال حق الملكية في الشريعة والقانون، دراسة مقارنة، نفس المصدر السابق، ص197. (32) شوقي , السيد، التعسف في استعمال الحق طبيعته ومعياره في الفقه والتشريع والقضاء، دار الشروق، ط1، القاهرة، مصر، 2008، ص301. ( 33) المذكرة الايضاحية للقانون المدني المصري، ص209. (34) علي حسين الخلف، سلطان عبد القادر الشاوي، المبادئ العامة في قانون العقوبات، طبع في مطابع الرسالة، الكويت،1982، ص258. (34) عبد القادر عودة، التشريع الجنائي مقارنا بالقانون الوضعي، مؤسسة الرسالة للطباعة والنشر والتوزيع، ط14، ج1، بيروت، لبنان،ص518. ( 35) عبد الستار البزر كان، قانون العقوبات، القسم الأول، بين التشريع والفقه والقضاء، ص185. دون دار طبع ولا سنة نشر. (36) القرار التمييزي (452/تمييزية / 1976في 9/5/1976 )، منشور في مجلة الأحكام العدلية، العدد الثاني، السنة السابعة، 1976، ص372 . (37) القرار (16/ت/ جزائية /2009 في 21/5/2009 )، القرار منشور في مجلة التشريع والقضاء، العدد الرابع،( ت1، ت2، ك1 )، 2009، ص260 . (38) حسن علي , الذ نون، المرجع السابق، ص420 . (39) تقابل المواد 11 مصري، 12 أردني . (40) المراد بالأهلية هنا اهلية الأداء وحدها أي صلاحية الشخص للالتزام بمقتضى التصرفات الارادية، وهذه الصلاحية تتصل اتصالا وثيقا بالحالة المدنية جملة الصفات التي تحدد مركز الشخص من اسرته ودولته، وهي صفات تفهم على اسس من الواقع، كالسن والذكورة والأنوثة والصحة، أو على اسس من القانون كالزواج والحجر والجنسية ( الأعمال التحضيرية للقانون المصري – ج1، ص242 . (41) محكمة الاسكندرية الابتدائية،24/6/1957. (42) محكمة القاهرة، 20/3/1956 . (43) محكمة العمل ،الاسكندرية، 1/10/1957. (44) القاهرة، الابتدائية، 29/5/1955. (45) حسن علي , الذ نون، المرجع السابق، ص422. (46) حسن علي , الذ نون، المرجع السابق، ص425. (47) محمد بكر اسماعيل، القواعد الفقهية بين الأصالة والتوجيه، دار المنار، القاهرة، ط1، 1979، ص107، القاعدة ال14. (48) محمد بكر اسماعيل، المرجع نفسه،ص98 . (49) محمد بن ادريس الشافعي، الأم، ج3، دار المعرفة بيروت، ( د س ن )، ص74. (50) أبي يوسف، ومحمد الشيباني، وشمس الدين السرخسي، المبسوط، دار الكتب العلمية، ط1، بيروت، 1993.
(51) رواه محمد ابن ماجة في كتاب الزهد، باب النية 26، حديث رقم 4227. (52) محمد مصطفى الزرقاء، المدخل الفقهي العام، ج2، المرجع السابق، ص965. (53) سورة غافر، الآية 19. (54) عبد الرزق السنهوري، مصادر الحق في الفقه الاسلامي، المرجع السابق، ج4، ص53 . (55) يظهر هذا المعيار بصورة أوضح في كل من القانون الألماني، والقانون السويسري حيث تنص المادة 2 من هذا القانون الصادر سنة 1907م: " يجب على كل شخص ان يستعمل حقوقه، وان يقوم بتنفيذ التزاماته، طبقا للقواعد التي يرسمها حسن النية، اما التعسف الظاهر في استعمال الحق فلا يقره القانون. "مما يلاحظ على هذا القانون أخذه بالمعيار الشخصي، كنظيره الألماني، غير أن مجال التعسف فيه أوسع لأنه لم يقتصر على نية الأضرار، بل يشمل أيضا حالات التعسف الأخرى التي تكون فيها الاساءة الموضوعية الناشئة عن مخالفة قواعد حسن النية، أي يكفي لقيام المسؤولية أن يثبت المتضرر ان استعمال الحق من طرف خصمه قد أضربه " مقتبس عن: السنوسي علي، مجال التعسف في الحقوق الأسرية. أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في العلوم القانونية، تحت اشراف الأستاذ الدكتور قادة بن علي، السنة الجامعية 2018-2019م الموافق 1439-1440هق، ص59 .
(56) سليمان مرقص , الوافي في شرح القانون المدني , المدخل للعلوم القانونية , ط 7 , منشورات صادر الحقوقية , بيروت , لبنان, 2019 , ص326 . (57) سليمان مرقص , المرجع السابق , ص327 . (58) حسن كيرة , المرجع السابق ر, ص732 . (59) حسن علي , الذ نون , مرجع سابق , ص 414 . (60) حسن علي الذ نون , المرجع السابق , ص416 . (61) سورة ص , الآية 25 . (62) ماز ووف , المعيار الغائي ونقده , المرجع السابق , ص572 - 573 . (63) سليمان مرقص , المرجع السابق , 323 .